Choć ocena poszczególnych elementów konstrukcji ochrony wizerunku jest w doktrynie podzielona – zacznijmy od punktu wyjścia, jakim jest dwoistość tej ochrony. Opiera się na regulacjach kodeksu cywilnego (art. 23 k.c.) i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (art. 81 u.p.a.). Na bazie takiego podziału uzasadnione może być przyjęcie, iż mamy do czynienia z przedmiotem dwóch praw podmiotowych: osobistego i majątkowego. Rozbicie takie jest w szczególności wynikiem postępującej komercjalizacji wizerunku, tak jak coraz szerzej komercjalizowana jest prywatność. Wizerunki aktorów zamieszczonych w spocie są również towarem, który może być wykorzystywany handlowo w rożny sposób. Komercjalizacja jest związana z dyskontowaniem popularności i sławy tych aktorów. Sam aktor (za swoją pracę), producent (zarówno filmowy, jak i telewizyjny) lub inna osoba, która zainwestowała w uczynienie cudzego wizerunku znanym i przez to potencjalnie dochodowym oczekuje możliwości uzyskania z tego korzyści. Jest to więc dobro niematerialne, które może być eksploatowane, a decyzja o wyrażeniu zgody na jego wykorzystanie i wysokość wynagrodzenia podejmowana jest najczęściej w oparciu o analizę rodzaju i zakresu tej eksploatacji.
Niekiedy „wypromowanie” osób z tłumu może być dziełem wyłącznie zabiegów producenckich – jak w przypadku boys bandów, Big Brothera itp. Stąd też część majątkowa tego dobra staje się faktycznie towarem, którym osoba uprawniona, np. producent w wyniku zawartej z aktorem umowy, chce dysponować. Ustawa autorska uszczegóławia ochronę zawartą w przepisach o ochronie dóbr osobistych kodeksu cywilnego, co również potwierdza możliwość stwierdzenia bezprawności rozpowszechniania na bazie art.23 k.c. wizerunku osoby powszechnie znanej (mimo ewentualnego spełnienia przesłanek z art. 81 u.p.a., mówiącego że rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. Trzeba jednak zaznaczyć, że w Polsce nie istnieje takie rozgraniczenie charakteru ww. praw, jak ma to miejsce w doktrynie amerykańskiej (przeciwstawne do siebie the right of publicity oraz the right of privacy). Ciężar dowodu co do faktu, jak również zakresu uzyskanej zgody, spoczywa na korzystającym. Również odrębnym, dyskutowanym w doktrynie, zagadnieniem jest możliwość przeniesienia zezwolenia, (które jako prawo osobiste jest nieprzenaszalne). Wydaje się, że dobrym rozwiązaniem dla korzystającego z wizerunku jest zabezpieczenie się w porozumieniu, że osoba, z której wizerunku korzystamy, nie będzie podnosiła przy określonych działaniach roszczeń zakazujących rozpowszechniania. Nie wiemy jednak, jakie były regulacje umowne w rozważanym przez nas przypadku. Nie jest też oczywista kwestia, o co potencjalnie występować przy naruszeniu prawa do wizerunku: zadośćuczynienie czy odszkodowanie? Jaka szkoda czy utracone korzyści zostałaby wykazana lub na czym polega w tym przypadku krzywda moralna? Należy jednocześnie zauważyć, że roszczenia opierają się na przesłance winy, a sąd oceniając postawę pozwanego, będzie brał po uwagę stosowną (profesjonalną) staranność w kwestii istnienia zgody i jej zakresu.
Bogdan Fischer, radca prawny, partner, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna, Oddział w Krakowie, www.chwp.pl
