Główny wniosek z czwartej edycji raportu jest taki, że w 2011 roku strona sprzedająca dominowała, chociaż były również zauważalne trendy przyjazne dla kupującego –- mówi Marek Sawicki, Partner w Departamencie Transakcji i Prawa Spółek kancelarii CMS Cameron McKenna – Większa była aktywność funduszy private equity, więc sprzedający mogli prowadzić negocjacje w bardziej zdecydowany sposób. Kupujący przywiązywali większą wagę do oceny ryzyka oraz rzetelnej analizy prawno-finansowej (due diligence), niż do uzyskania dużych ustępstw w kwestiach transakcyjnych, jak np. granice odpowiedzialności sprzedającego – dodaje.
Z raportu wynika, że coraz większe uznanie zdobywa tzw. „klauzula zamrożenia ceny” - locked box, (wzrost o 9 punktów procentowych w 2011 r. stosunku do roku poprzedniego), która zobowiązuje obie strony do utrzymania niezmiennej ceny w czasie, przy założeniu, że od daty, na którą sporządzono ostatnie sprawozdanie finansowe nie doszło do tak zwanych niedozwolonych wypłat ze spółki (np. z tytułu dywidendy oraz różnego rodzaju należności na rzecz sprzedających). Stosowanie tej klauzuli wskazuje na większą stabilność rynku M&A w 2011 roku i była często stosowana szczególnie w sektorze TMT (wzrost o 34 punkty procentowe) oraz Consumer Products (wzrost o 20 punktów procentowych) – mówi Marek Sawicki – Należy się spodziewać, że w transakcjach o dużej wartości, popularność tego rodzajów zapisów będzie istotnie rosła – dodaje.
W 2011 roku, podobnie jak w poprzednich latach, korekta ceny na podstawie kapitału obrotowego była jednym z popularniejszych mechanizmów stosowanych w M&A i została odnotowana w 26% transakcjach zbadanych przez CMS.
W przypadku narzędzi ochrony sprzedającego, popularnymi rozwiązaniami stosowanymi w Europie Środkowo-Wschodniej w 2011 roku okazały się „de minimis” (wzrost 11 punktów procentowych) oraz „basket” (wzrost o 16 punktów procentowych)
Wzrost zainteresowania klauzulami „de minimis” i „basket” mogą świadczyć o większej świadomości stron i braku chęci wdawania się w spory o często niewielkiej wartości – mówi Marek Sawicki.
Pozostałe wnioski wynikające z analizy transakcji M&A na rynku w 2012 roku:
- Sprzedających ucieszy fakt, że ogólne limity odpowiedzialności (Liability caps) w przypadku naruszenia warunków umowy są niższe niż w ubiegłych latach, przy czym ich wysokość w większości zawieranych aktualnie transakcji jest nie mniejsza niż połowa ceny kupna. Interesującym jest fakt, iż limity w Stanach Zjednoczonych są raczej dużo niższe niż w Europie. Kupujący są bardziej skłonni do uzgadniania niższych limitów z uwagi na wzrost tendencji do ponoszenia ryzyka oraz bazowania na przeprowadzanych przed zawarciem transakcji bardziej dokładnych analizach prawno-finansowych (due diligence).
- Wzrasta poziom zainteresowania ubezpieczeniami od odpowiedzialności majątkowej z tytułu oświadczeń i zapewnień (Warranty & Indemnity insurance) – mające na celu przejęcie przez ubezpieczyciela odpowiedzialności za sytuację prawno-ekonomiczną podmiotu transakcji, w sytuacji, w której sprzedający odmawia udzielenia zapewnień. Ubezpieczenie W&I jest często narzędziem wykorzystywanym do zrekompensowania braku odpowiedniej ochrony gwarancyjnej w ramach umowy sprzedaży.
- W 2011 roku kupujący byli bardziej ostrożni i w większym stopniu (42% w porównaniu z 37% w roku 2010) starali się pozyskać zabezpieczenie – w formie rachunku powierniczego, zatrzymania kwot gwarancyjnych czy też gwarancji bankowej. Potwierdza to zasadę, że w transakcjach M&A „najważniejsza jest gotówka”.
- Sprzedający, podobnie jak w poprzednich latach nadal mieli możliwość większej negocjacji stosowania klauzul dotyczących istotnych niekorzystnych zmian wystęujących po zawarciu transakcji tzw. Material Adverse Change (MAC). Jedynie 16% transakcji w Europie zawierało taką klauzulę, co stanowi ogromny kontrast w porównaniu z rynkiem amerykańskim, gdzie klauzule MAC były stosowane w przeważającej większości transakcji (93%). Jednym z możliwych sposobów wyjaśnienia tej różnicy jest fakt, że wiele europejskich jurysdykcji przewiduje już prawo do żądania zmiany treści umowy sprzedaży lub wycofania się z transakcji.
